فصل: باب النكاح:

.باب النكاح:

تعين لخوف عَنَتٍ وعَدَمُ إِمْكَانِ تَسَرٍ نِكَاحٌ لم يكفه صوم، وخُيِّر فيه وفي تَسَرٍ قدر عليه؛ فإن كفه الصوم خير في أحد الثلاثة، والنكاح أولى، ونُدِبَ لراغب ذي نَسْلٍ أَمِنَ من عَنَتٍ، وأبيح لمن لا يولد له ولا يرغب في النساء، وكُرِهَ لمن لا يشتهيه ويقطعه عن عبادته، وكذلك المرأة إلا في التسري.
ومنع لِمُضِرٍ بامرأة؛ لعدم وطئ أو نفقة أو كسب محرم ولم يَخَف عنتاً.
واستُحِبَّ كونها بكراً.
كنظر لوجهها وكفيها بإذنها لا غفلة، وروي لا بأس به وعليها ثيابها، وهل يعلمها أو مطلقاً؟ تأويلان.
وحَلَّ به وبمِلكٍ مُبِيحٍ نَظَرَ فَرجٍ من كُلٍّ، واستمتاع إلا بدبر.
وأنكرت نسبة إباحته لمالك، وقد سئل عنه فاستعظمه وتلى: {نِسَاؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ} [البقرة: 223] وقال: لا حرث إلا في محل زرع، وأكذب من نسبه له ثلاثاً، وأوجب العدة والكفارة والغسل منهما.
ولا يُحِلُّ ولا يُحْصِنُ.
وفي تكميل المهر به قولان.
ويحرم به الصهر كالوطء في الفرج.
واستُحِب خُطبة عند خِطبة وعَقْدٍ، وقِلَتُهَا.
وإظهاره ولو بتصفيق بيد كدف وغربال، ولو لرجل على المشهور.
وفي الكبر والمزهر ثالثها لابن القاسم: جواز الكبر.
وجوز ابن كنانة البوق والزمارة لا الغناء، إلا ما ورد عن نساء الأنصار.
أصبغ: أو رَجَزٍ خَفَّ.
وتهنئة عروس عند عقد ودخول، ودعاء له.
وإشهاد عدلين في عقده.
وليس بشرط على المشهور إلا في الدخول من غير ولي، فإن دخلا دونه فسخ بطلقة بائنة.
ولا حد إن فشا ولو عالمين على المعروف، كأن شهد به واحد، وإن لم يفش حُدَّا ولو جَهِلا.
وجاز غيبة في ذكر مساوئ خاطب.
وشرطه: وَلِيٌّ، ومَهْرٌ، وَمَحِلٌ، وَصِيْغَةٌ مِنْ وَلِيٍّ بأنكحت وزوجت.
وفي وهبت مشهورها: إن ذكر مهراً صح وإلا فلا، وقيل: يصح ببِعْتُ وتصدقت، بقصد نكاح وقيل: بتحليل وإباحة.
وكل لفظ يقتضي تمليكاً مؤبداً إلا في إجارة وعارية ورهن ووصية.
ومن زوج كقَبِلْتُ.
ولو قال زوجني ففعل لزم وإن أبى.
فالولي؛ سيد، فابن وإن سفل، فأب - وروي تقديمه على الابن - فأخ شقيق، فلأب - وقيل: سيان - فابنه، فجد - وقيل: يقدم على الأخ وابنه - فعم، فابنه - فيجري في الشقيق منهما ما تقدم- فمولى أعلى -وفي ولاية الأسفل خلاف- فعصبته، فمعتقه فعصبة معتقه - كما سبق - فكافل على الأصح.
وهل إن كفل عشراً أو أربعاً أو ما يوجب الشفقة؟ تردد.
وظاهرها شرط الدناءة، وقيل: مطلقاً.
وهل في حياة الأب أم لا؟ قولان، فإن طلقت فثالثها: إن كان فاضلاً عادت الولاية، ورابعها: إن عادت الكفالة عادت وإلا فلا.
وهل للكافلة مقال كالوصية أم لا؟ قولان، فحاكم فولاية إسلام على المشهور لا أخ لأم أو جد لأم أو ذوو الأرحام إلا ولاية الإسلام.
وروي: إن زوج الأخ للأم مضى.
فالسيد يجبر عبده وأمته وإن كافرة بلا إضرار، لا هو لهما إن طلباه.
وهل إلا أن يتضرر؟ تردد.
وزَوَّجَ وَصِيَ رَقِيقٍ مُوَصًى عليه لمصلحة، ووكلت مالكة رجلاً وإن أجنبياً في أمتها كمكاتب في أمته.
ولو قصد فضلاً وإن أبى سيده كتزويج عبده من أمته، ومَالِكُ مَنْ بَعْضُهُ حُرٌ له الولاية والرد دون الجبر.
ومن فيه شائبة لا يجبر على الأصح، وثالثها: إلا من له نُزِعَ ماله، ورابعها: يجبر الذكور.
وكره للسيد تزويج أم ولده من غيره، ولا يفسخ، وله ذلك من نفسه إن أعتقها وإن كره ولدها.
وله تزويج أمة عبده من سيدها، وعد انتزاعاً.
لا إن زوج أمة أم ولده.
والأب يجبر المجنونة والصغيرة ولو ثيباً على الأصح، لا بكراً رشدت على المشهور، وإلا جبرها وإن بلغت على المعروف، وثالثها: استحب إذنها.
وله تزويجها بمن هو دونها قدراً أو مالاً وبدون مهر المثل.
وبضرير وقَبِيحِ مَنْظَرٍ، لا بمجنون تخاف منه أو أبرص مُزَلَّع أو مجذوم مقطع.
وفي كخصي وعنين قولان.
وكالبكر من ثيب بعارض أو بحرام على الأصح، وهل إن لم يكرر الزنا؟ تأويلان، لا بنكاح فسد وإن سفيهة على المشهور.
وله جبر معنسة على الأصح.
ابن القاسم: وسنها أربعون، وقيل: ثلاثون، وثلاث وثلاثون،وخمس وثلاثون وخمس وأربعون، وخمسون، ومنها إلى ستين، لا من مكثت سنة ببيتها وشهدت مشاهد النساء وطلقت قبل المسيس على الأصح، بخلاف من مكثت شهرين على المشهور.
واستحب إذنها في كستة أشهر.
ومضى إن وقع دونه إن أقرت به قبل العقد لا إن زُوِّجَت غائبة عن بعد، أو حاضرة ولم تعلم حتى طال.
ولا يصدق الزوج أنه لم يطأ ولا الأب، وقيل: يصدق، وقيل: إن كان موسراً وهي فقيرة صدقت.
ووصي الأب بالإنكاح أو مطلقاً وإن سفل كالأب، وقيل: في غير إجبار، وهو ظاهرها، وقيل: أولى من الولي في بكر بلغت.
وَشُهِّرَ، وَحُمِلَتْ عليه أيضاً، وقيل: الولي أولى، وقيل: كالأجنبي، وقيل: إن كان لها ولي فإن عين لها الزوج جبر، وقيل: إن زوجها عقيب موته لا إن قال: إذا بَلَغَتْ زَوِجْهَا من فلان - إلا برضاها.
وهو في الثيب ولي، وصح إن قال في مرضه إن مِتُ فقد زوجت ابنتي من فلان، وهل إن قَبِلَ بالقرب؟ تأويلان.
لا إن قاله في صحته على ما صح.
وإن قال: زوجوها منه بعد موتي صح إن تأخر رضاه.
وقدم على ولي في تزويج قرابة موصيه ومواليه إن قال: وصي فقط على الأصح.
وثالثها: إن كان من الأولياء، وإلا أخر.
ولا تتعدى ولاية وصي مولى عليه باسمه إلى غيره ممن إلى نظره.
ولا يزوج من قرابة موصيه أحداً وإن مات محجوره، وقيل: إن وقع مضى، واستبعد.
وإن رشد محجورته فله تزويجها كالأب.
وهل وصي القاضي مقدم على الولي أو العكس؟ قولان.
وليس لوصي ضيعة ولاية، وكذا وصي مال.
وقيل: إلا أن يقول وليس له شيء من أمر بناتي، فإن زوجها مضى.
ووكلت وصية في بكر بلغت ورضيت، كعبد وصي، وزوج بقيتهم من بلغت فقط برضاها ولو سفيهة.
والبلوغ باحتلام، وإنبات، أو ثماني عشرة سنة، وقيل: سبع عشرة، وقيل خمس عشرة، وزيد حيض وحمل في أنثى.
ولابد من تفويض غير ذات الأب ولو صمتاً على الأصح فيهما.
ولا تزوج يتيمة قبل البلوغ على المشهور، وقيل: وهو الصحيح والأظهر وبه الفتيا وإليه رجع مالك.
وعنه: إلا لحاجة إن بلغت عشراً ورضيت.
وقيل: يجوز لها الخيار إذا بلغت.
وقال المتأخرون يجوز بمشورة قاض مع خوف فسادها وبلوغها عشراً.
فإن وقع مختلاً صح إن دخل وطال، وقيل: يفسخ وإن ولدت الأولاد ورضيت بالزوج، وقيل: ما لم يطل وتلد الأولاد، وقيل: لا يفسخ.
وتخير إن بلغت ما لم تطل بعد دخول، وقيل: يكره؛ فإن وقع مضى، وقيل: إن كان صواباً، وقيل: إن كانت غنية فسخ وإن دخل ما لم يطل وَشُهِّرَ، وقيل: ما لم يطل وتلد الأولاد، وقيل: لا يفسخ.
وهل إعلام بكر أن صمتها رضًى مستحب وهو الأظهر أو واجب؟ تأويلان.
وهو مرة، وقيل ثلاث.
فإن منعت أو نفرت لم تزوج لا إن ضحكت.
وفي بكائها قولان.
ولا تعذر بجهلها أن الصمت رضى إلا أن تُعرف بِبَلَهٍ أو عدم معرفة.
ولابد من نُطْقِ ثيب؛ كبكر عنست، أو رشدت، أو عضلت، أو زوجت بعرض، أو بذي عيب، أو رق، أو تقدم عقدها على إذنها.
ومشهورها إن قرب رضاها صح.
وهل يُحَدُّ بما دون يوم أو يومين أو ثمانية، أو بما بين مصر والقلزم، أو الكثير خمسة كما بين مصر والإسكندرية؟ أقوال.
وقيل: إنما الخلاف مع القرب وإلا منع اتفاقاً.
وقيل: بالعكس.
وقيل: إن وقف من طرفيه فالأصح المنع، ومن طرف ففي كراهة ما قرب قولان.
فإن بَعُدَ ففي البطلان قولان.
فإن دخل مضى على الأصح.
وثالثها: إن طال وإلا فسخ.
وقيل: يؤمرون بغير حكم.
واشترط على المشهور كونها بالبلد، ولم يقر الولي بالتعدي حال العقد، فإن أقر به منع وفاقاً، فإن ادعى الوكالة وصدقته صح اتفاقاً، وإن أنكرت ففي حلفها قولان.
وعلى الحلف ففي لزوم النكاح إن نكلت قولان.
فإن صرحت قبل العقد بالرد بطل، ولا يفيد رجوعها بعده.
وإن زَوَّجَ ابنٌ أو أخٌ أو جدٌّ وَلِيَّةَ مُجْبِرٍ جازَ إن فوَّضَ له أمورَه نصّاً ببينةٍ، وقيل: إن أجازه، وهل إن قرب؟ تأويلان، وأما بالعادة فتشترط غيبة الأب وإجازته.
ابن حبيب: وكذلك سائر الأولياء إذا فوض لهم، وقيل: والأجانب، وهل خلاف أو لا؟ تأويلان.
ولو قال الأب: لم يخطر لي تزويجها عند التفويض -لم يجز ولو أجازه، فلوقال الزوج: إنما عقدت بإذن الأب فعليه البيان، وإلا حلف الأب؛ فإن نكل ثبت.
وهل على الوكيل استئذان بكر وكله أبوها في تزويجها؟ روايتان، وقيل: ليس له ذلك إلا ببينة على رضاها، إلا أن يقول في وكالته: وكالة تامة مفوضة، وسواء حَضَرَ أو وُكِلَّ وغاب.
وإن زوج وليٌ أو حاكمٌ بكراً مسافة أبيها كعشرة فسخ وإن أجازه أو ولدت الأولاد كأجنبي.
وللحاكم ذلك لا للولي على المشهور في كإفريقية وطنجة من المدينة لا من مصر على الأظهر وإن خرج لغير تجارة وطلبته وإن لم تحتج أو لم تستوطن.
وأولت أيضاً على الاستيطان.
وقيل: إن طال كعشرين سنة، وقيل: إن تعذر إذنه، وقيل: لا تزوج بحال حتى يقدم، فإن أسر أو فقد فالأبعد لا الحاكم على المشهور، وقيل: بعد أربع سنين، وقيل: لا تزوج بحال، فإن كان مسجوناً أو مجنوناً فكالقريب.
وصح بولاية إسلام على المشهور مع ولي لم يجبر في دنية مطلقاً، كشريفة دخل بها إن طال على المشهور وولدت، وإلا فللأقرب الرد، ولا نظر للأبعد معه.
فإن غاب أو لم يكن فللحاكم لا للأبعد، وقيل: يمضي بالدخول، وقيل: مطلقاً، وقيل: يرد، وقيل: يفسخ بطلقة ما لم يُجِزْهُ الولي أو الحاكم في عدمه.
وتوقف مالك إن أجازه بالقرب.
وهل في إجازته فقط أو في فسخه؟ تأويلان، وعلى المشهور ففي تحتم الرد إن لم يدخل وطال -تأويلان، وفيها: يعاقبان إن دخلا - كالمنكح- والشهود إن علموا واتفق على الصحة إن بادر متساو كأبعد مع أقرب غير مجبر على المشهور، وثالثها: ينظر السلطان، وهل مطلقاً أو إن ادعى الولي عدم كفاءة الزوج؟ تأويلان.
ورابعها: يفسخ ما لم يبن بها، وخامسها ما لم يطل، وسادسها: إن كان كأخ لأب مع شقيق لا كابن عم مع أخ، وقيل: إن كانت دنية مضى اتفاقا كمن أعتق أمة ثم أنكحها من نفسه، وأنكره وليها.
ولا يجوز للأبعد الإقدام على ذلك ابتداء على المشهور، كأحد المعتقين.
ووكلت معتقة وإن أجنبياً، وجاز تفويض ولي العقد لفاضل.
وشرطه كوكيله -لا وكيل زوج- أن يكون حراً بالغاً عاقلاً حلالاً غير محرم، ذكرا، فلا تزوج امرأة نفسها ولا امرأة سواها، بل تلي عقد عبدها كذكر في حجرها على المشهور.
وتنتقل الولاية للأبعد.
وسلب فسق كمالها فقط على المشهور.
وعقد سفيه ذو رأي بإذن وليه، وقيل: إن لم يول عليه، وقيل: مطلقاً، وقيل: يعقد وليه ويحضره استحباباً، فإن عقد فللولي إجازته ورده، فإن لم يكن له ولي مضى إن كان صواباً، وقيل: يفسخ وإن بنى.
ولا ولاية لكافر على مسلمة ولا عبرة برضاه ولا باستخلافه، وقيل: إن كان صلحياً لا من يرثه المسلمون.
ولا لمسلم على كافرة على المشهور، وثالثها: إلا أن يزوجها لمسلم، ورابعها: إلا لنصراني وليست من نساء أهل الجزية.
وقيل: ثلاثة ثالثها: إن كانت من أهل الصلح، وإلا جاز، وقيل: إن كانت من أهل الجزية لم يجز - كانت من أهل الصلح أم لا- وإلا جاز.
وله تزويج أمته الكافرة على المشهور، ومعتقته على المنصوص.
فإن زوج وليته لكافر لم يعرض له، ولمسلم فسخ على الأصح.
وزوجها ولي كافر ثم أُسْقُفٍّ لمسلم أو كافر.
وَرَدُّ أبي البكر خاطباً أو أكثر ليس بعضل على الأصح حتى يتبين، واختير إن كان الأب من أهل الخير لم يعرض له، وإلا سئل عنه الجيران.
وعلى غيره إجابة بالغ عينت كفؤاً وهو أولى من كفئه، ويأمره الحاكم فإن امتنع زَوَّجَهَا عليه وَعُدَّ عاضلاًً.
وإن أذنت بلا تعيين زوج وقف على رضاها ولو بَعُدَ على الأصح فيهما، وثالثها: إن زوجها من نفسه وقف عليها.
وهل له تزويجها ممن في ولايته كابنه ويتيمه؟ خلاف.
وجاز إن عينت الزوج اتفاقاً.
ولابن عم ومعتق وحاكم تزويج نفسه ممن أذنت له معيناً، وإلا فلا على المشهور، وبتزوجتك بكذا، أو ترضاه ويشهد على رضاها، وتولي طرفيه على المشهور، وصدق وكيل قالت له: "لم تزوجني" إن ادعاه الزوج وإن أنكرت العلم والرضى مع الأسباب الظاهرة كالوليمة -حلفت ما علمت أن ذلك لأجلها وبطل.
وإن نكلت لزمها، وقيل: لا يمين، ولا يلزمها، وقيل: تحلف ويبطل ولا يلزمها إن نكلت.
فإن أَذِنَتْ على شُرُوطٍ فَزُوِّجَتْ بدونها خُيِّرَتْ في الفسخ قبل البناء.
وإن تنازع متساوون منزلة في عقد أو زوج نظر الحاكم، وقيل: تُخَيَّرُ المرأة، وقيل: يُقْرَعُ بينهم، وقيل: يقدم أفضلهم ثم أَسَنُهُم.
فإن تساووا عقدوا جميعاً، وإذا أذنت لولييها فعقداه لاثنين فهي للأول إن عرف ولو تأخر تفويضه على الأصح، ويفسخ نكاح الثاني بغير طلاق، إلا أن يدخل أو يلتذ قبل علمه فهي له كأن طلقها الأول، أو مات عنها بعد دخول الثاني، أو قبله ولم تنقض العدة حتى دخل غير عالم.
ولا ترث الأول ولا تعتد منه، وقيل: إن دخل الثاني قبل الموت والطلاق صح نكاحه وإن عقد قبلهما، وكذا بعدهما.
وقيل: في الموت كمتزوج في عدة فيفسخ وترث الأول، وفي الطلاق يصح، وقيل: إن وقع من الأب بعد الوكيل لا العكس.
ومع الموت نكاح في عدة فيفسخ، وقيل: هي زَوْجٌ للسابق مطلقاً.
فإن دخل الثاني عالما ببينة الأول لم يفده وفسخ نكاحه بلا طلاق كأن اتحد زمن العقدين على المعروف.
وإن لم يعلم إلا بقوله فلها المهر ويفسخ بطلقة بائنة على الأصح، كأن جهل الأول قبل الدخول، وقيل: لا طلاق إلا أن يتزوجها غيرهما ويقع على كل واحد منهما طلقة.
وإن نكحت أحدهما لم يقع عليه شيء، ووقع على الآخر.
ولو أقر الزوج ثانياً بأنه كان عالماً بعقد الأول لم يصدق إلا ببينة على إقراره قبله ويفسخ بغير طلاق، فإن ماتت وَجُهِلَ الأحق فلا إرث على الأظهر.
وعلى الإرث فالصداق وعلى غيره فزائده.
ولو مات الرجلان فلا شيء لها مطلقاً.
وإن ادعى كل منهما أنه الأول فلها الصداق على من صدقته منهما، ولا ميراث مطلقاً على المعروف.
وأعدلية إحدى بينتين متناقضتين ملغاة على الأصح، وإن صدقتهما المرأة، وقيل: تقبل ما لم تدع الأربع.
وبطل على المعروف نكاح سر؛ وهو ما أوصى شهوده أو غيرهم بكتمه قبل عقده لا بعده، وإن عن امرأة، أو في أيام، أو بموضع.
وفي كتم الزوج وحده قولان، وقيل: هو الذي لم يشهد فيه شاهدان قبل دخوله، والمشهور فسخه وإن بنى ما لم يطل، وثالثها: يمضي بالعقد ويعاقب الزوجان والشهود، وروي: لا عقوبة على الشهود إن جهلوا.
وَفُسِخَ نكاح متعة مطلقاً كنهارية لم يبن بها، وقيل: وإن بنى.
وإن دخل بهما بطل شرط الثانية، ولها صداق المثل وللأولى المسمى فيهما على الأصح.
وإن تزوج مسافر ليفارق عند سفره فسد إن شرط ذلك وإن نوى الإمساك، وكذلك إن فهمته المرأة دون شرط.
وروي جوازه كأن تزوج لِعُزْبَةٍ أو هوًى ليقضي أربه ثم يفارق.
وإن نكح على خيار لأحدهما أو لغيرهما في كيومين ثبت بعد البناء، وإليه رجع.
ولها المسمى، كأن لم يأت بالصداق إلى أجل كذا فلا نكاح وفي بطلان الشرط قولان.
وقيل: صداق المثل فيهما.
وجاز على مشورة حاضر بالبلد بإتيانه بالفور، وقيل: لا خلاف في جوازه بالمجلس.
ولا في بطلانه إن كانا يفترقان كانقضاء مدة الخيار.
والتأجيل قبل إتيانه بالصداق، فإن شرط إن لم تأت به إلى أجل كذا فأمرها بيدها فسخ، إلا أن يدخل فيثبت ويبطل الشرط، وقيل: يجوز ويلزم الشرط وإن لم يدخل.
وإن قال إن مضى شهر فأنا أتزوجك بطل وإن رضوا به.
مالك: وإن قال: "إن جئتني بخمسين فقد زوجتك ابنتي" لا يعجبني، ولا تزويج له.
ولأشهب إن قال له إن فارقت امرأتك فقد زوجتك أنه يجوز وينعقد بنفس الفراق، لا في قوله: فأنا أزوجك.
والقياس جبره على التزويج لأنه وَعْدٌ أدخله بسببه في فراق زوجته، كما لو قال بِعْ فرسك منه والثمن علي ونحو ذلك.